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摘要: 2017年8月30日至31日,由国务院反垄断委员会专家咨询组主办、上海交通大学竞争法律与政策研究中心承办的第

第六届中国竞争政策论坛之专家发言:反垄断与保护知识产权的协调

2017年8月30日至31日,由国务院反垄断委员会专家咨询组主办、上海交通大学竞争法律与政策研究中心承办的第六届“中国竞争政策论坛”在上海隆重举行。本届论坛的主题为“经济全球化背景下的竞争政策”。

国务院反垄断委员会专家咨询组成员、南开大学法学院许光耀教授,主持了31日上午的“反垄断与保护知识产权的协调(第二部分)”议题,本环节发言人包括:

国家工商总局竞争执法局处长 赵国彬

美国南加州大学教授 谭国富

澳大利亚新南威尔士大学法学院教授Deborah Healey

武汉大学法学院教授 宁立志

网易公司竞争事务部总监 姚婉

高通公司专利委员会资深副总裁Mark Snyder

以下为部分嘉宾发言全文:

谭国富:知识产权保护与反垄断执法

感谢许教授的介绍,也感谢会议组织者给我这样一个机会,我今天就想围绕这样一个很大的主题谈一谈我自己的想法,特别是在经济分析方法工具方面,希望能够有所用处。

其实关于反垄断执法和知识产权保护方面,我也一直在学习,上午各位嘉宾也说得非常好。知识产权保护或反垄断执法保护竞争,这两方面实际是促进创新,保护消费者利益以及经济效率非常必要的,两者也是相辅相成的。过程中如果谈《知识产权保护法》,特别是《专利法》,里面促进创新激励是很重要的一部分。

有一个经济文献在分析知识产权的保护,以及《专利法》的宽广程度,或投资激励之间的一些关系,我们知识产权法应该怎么设置?设置以后怎么样实施?这之间的关系讨论的挺多的。

对我们来说比较有用的是,我既然有《知识产权法》有《专利法》,就意味着法律给知识产权拥有者一定的权力,他们可以用这个权力获得一定的汇报。这里面牵涉到价格机制的问题,我拥有知识产权,我怎么来定价?定价有几种方式,500万我把知识产权卖出去,是一次性的,我再也不管了。再就是你利用知识产权和专利宣传某一种产品,我根据你产品的销售,每一件我收一百块,这也是固定价格的办法。再就是根据你销售额我来拿一个百分比,5%、10%,如此等等,有一类价格机制我们来讨论,在不同的环境下,在不同的行业,怎么样激励大家对整个过程的投资考虑,分对称信息,以及风险平担各种各样的因素,才会有价格机制。我们谈到滥用的时候,价格机制是基于什么?在哪个基础上我定5%或10%,即使没有《反垄断法》,经济法里面也有很多研究,帮助我们理解案件的发展和判别,这是我想讲的一个方面。

《反垄断法》的优势就不用讲了,关于知识产权的授权,我们知道是对消费者有福利,但有时候可能会被滥用。这是非常有挑战的,你给产权拥有者一定的权力,但又不希望他权力太大滥用得太厉害。有挑战的情况下,就会有各种各样的《指南》出现,无论是在美国、中国还是其他国家,最近几年随着技术经济的发展,滥用产权的可能性越来越多,对《指南》的制定来说,美国、中国及其他国家也有同步的感觉,大家都讨论这样的问题。

美国《指南》比我们现有征求意见稿的指南要详细一些,从长度、从例子,以及附注等等都有更详细的信息。上午执法机关处长讲了很多有用的信息做法和思路,但在指南里面没有体现出来,指南写得比较优美比较抽象,比较一般性,有好处有灵活程度,但操作的角度来说也缺乏一些透明度,都没办法预测。所以要进行一种平衡。

一种办法是把案例以假想例子的方式呈现在《指南》里面,对操作者会更有帮助,不一定是具体的案例,但是假想的形式,大家就比较容易理解,所以这是一个方面。

当然,在反垄断执法过程中,要考虑到知识产权的特点。这个《指南》里面也提到,不要因为你拥有知识产权就拥有支配地位,要根据案件的具体情况,要根据下游顾客对知识产权对专利的依赖程度,如此等等来分析这些问题。

知识产权授权等等一些行为对激励、对创新、对效率有怎样的影响?这个我们怎么分析?我希望有时间再提一些,这个是关于指南的一些问题。我就继续借这个机会自己解读指南上的一些问题。指南在分析思路上讲得挺好的,也很清楚。我们要研究这个行业,研究这个产品,研究竞争状况,研究这个行为和表现的形式,在这个基础上我们就是基本步骤,定义相关市场,包括考虑行为对竞争所产生的影响,以及对效率的影响。

对竞争产生的影响,特别是负面影响,以及对效率的积极影响,比较难。经济分析里面有一个重要的概念,转移比例,我这个行为对竞争者有负面影响,对竞争状况有负面的影响,这个东西怎么样转移到消费者?对整个经济效率是怎样的影响?我们怎么估算?这是一个很重要的问题。同时从公司角度你的行为可以提升工作效率,可以降低成本,产品设计可以更好,哪部分是可以移到消费者的利益呢?两者比较的过程中,对转移比例以及下游需求有一定的了解和估计,这样两者之间才会有一个平衡,所以这是分析类似案件里面最难的一方面。思路里面没有用支配地位,支配者地位后面会有讨论。

《指南》里面没有提任何有关计算经济损失以及违法所得,还有另外一个《指南》是专门针对这个问题的,在每个案子里面都是比较有挑战性的一个问题。

因为早上几位处长特别谈到这个问题,有关知识产权滥用案子里面牵涉到的相关市场的案件复杂程度更高一点,我利用知识产权,我利用自己的专利同时生产一个产品,这两者之间是紧密相连的。在这种情况下我们把两个定义分开的相关市场还是同一个相关市场,对我们研究行为的影响,对竞争的影响是有区别的。比如技术或相关产品是两个分开的市场,我们就可以讨论捆绑的问题,如果两个是同一个产品,我不可能在同一个产品里面进行捆绑。目标是一样的,但过程可能有区别。所以对分析竞争效应和技术市场,两者相辅相成。

除了定义技术市场一个分开的相关市场以外,还有可能讨论开发市场,我某些行为可能会使得竞争者对研发没有那么大的兴趣,或者说是激励下降,你这种行为对研发市场也有负面效应,在这种情况下,研发市场也变得特别重要。研发市场要根据具体的情况来定,《指南》也说得很清晰,还可以说得更详细一点,通过例子来解释,什么时候下面技术市场或研发市场会起到关键性的作用。当然,这里面也有很多经济分析方法可以帮助我们来定义这些市场。

滥用知识产权在《反垄断法》下面有牵涉到垄断协议,滥用市场支配地位以及经营者集中,包括其他的形式。我们几家公司一起来授权我们的专利,不输于前面几类,这些问题都可以在具体的案子里面体现。

顺便很快地提一下,在滥用支配地位这种情况下,有一些基本方法来判定支配地位,《指南》里面强调,你拥有知识产权并不意味着你一定拥有支配地位,至少在《反垄断法》的框架下。意味着我们按照通常的办法来定义支配定位,还要考虑知识产权法的特点,特别是标准专利的一些特点。我要再强调一点,这些特点涉及到方方面面,最主要的是我下游客户,我竞争者相关的企业对知识产权,对标准专利的依赖程度,这个怎么来衡量?这是比较重要的一方面。而且这种依赖程度和我们前面讲的定义相关市场也是相关的,所以这是连在一起的。

因为这些年有很多案子,在拥有SEP的情况下滥用,自己设定不公平合理的专利费,从经济学的角度就是一个比较难的问题,什么叫高价,什么叫不合理?标准在哪里?如果我有垄断能力,我针对我需求的状况,我价格是跟着需求变的,我不能价格定得太高没有人买。如果这个意义上分析单产品高价问题,其实是不太容易的事情。

限制用户专利购买竞争对手的产品,我这两个产品合起来,有没有捆绑搭售的问题,这两个就要分开定义相关市场。你如果不买我的我就给你高价,这两样是差不多的。我拒绝给予竞争对手的专利授权,竞争对手得到我的授权之后,他也可以生产那个产品,基本就变成一个更家有效的竞争者了,如果我不授权的话,只是在一个产品市场上进行竞争,另外一个技术市场上就没有竞争,我的权力可能就更大了。再就是与FRAND有关的一些问题。

在这个领域里面平衡很重要,怎么平衡?这是一个关键操作问题。在有知识产权相关的反垄断执法过程中,我们特别要考虑到知识产权的特点。怎么考虑?就是具体问题里面我们怎么解决这些问题。非常感谢大家!

Deborah Healey:竞争政策与全球化:实践意义

《反垄断法》出台10年了,通过时我是清华大学的客座学者,我知道大家那时候有多激动,每个人都有自己的看法,我现在可以回想,那时候很多人把这个法律看成是中国《宪法》很重要的组成部分,一点都不为过。

我不会太多地讲知识产权法,因为知识产权问题并不是在澳大利亚和竞争法相关的,这也非常正常,因为不是制造国家,我们竞争法当中有内容提到,知识产权我们的确也有苹果、三星的案子,但最后结果是和解。

我讲讲有关全球化的问题,对昨天已经探讨过的主题进行补充。竞争法的目的在于创造一个公平的竞争环境,大家一直都在提。我觉得非常重要的一点是,每个辖区都有自己的法律内容,市场非常有效,但可能也会阻止竞争。尽管我们一直都听到法律需要趋同、协调,从原则上讲这是一个非常好的主意。但基于我自己的经验,我也怀疑是不是真的能够做到这一点。

最近我也参与到很大的项目当中,他们要求我来帮助他们的成员国进行能力建设。其实每个国家的法律环境都不一样,尽管我们都想达到趋同,各个地区都在强调这一点,一个国家新法和老法甚至都可能会矛盾,全世界都如此。再比如法律的目标,条款的措词,还有执法方法,各个国家都不一样,对执法效果都会有影响。即使在很多下辖区内,法律看上去非常相似,但执法结果根据他们的法律文化、政治环境、市场特点也会各有不同。

我们来自一个很小的辖区,我做教授之前是一个律师,也参与到很多并购案当中,最后我们案子审判的结果和全世界很多地方都不一样,尽管各个辖区与并购相关的条款还是非常相似的,主要是因为我们商业环境比较特别。我很怀疑,到最后各个国家各个地区的法律是否能够趋同?是否能够协调?多大程度上能够协同?我是持怀疑态度的。

这个会议的背景是探讨经济的全球化。David Gerber在全球市场提供了很多买卖工作的机会,减少了生产成本和浪费的成本。看上去给全球化里面每一个人都能带来好处,但这个好处对很多人来说是很模糊的。全球化给很多人带来了财富,但很多人觉得自己并没有受益于全球化,这是因为大家对全球化的理解不同。全球化环境之下,不是每个人都是赢家,全球化其实也带来一些问题。各个国家的竞争法其实都是和自己的竞争环境相关。我们没有全球化的竞争法。但我们都接受这样一个说法:全球化的卡特尔是危害很大的。很多时候我们都觉得并购可能会产生垄断,其实在全世界经济大国或政治大国,他们竞争法的边界会影响到其他国家。

昨天讲到域外适用,他们进行域外执法时应该不会考虑其他辖区的想法,怎样改善这样一个情况?在这方面我们看到有一些联合辖区的协议,比如共享信息,还有特定的行为有相似的处理方法。我觉得有些问题各个辖区应该自己去处理。

中国的《反垄断法》出台十年之后现在发展的情况如何?我们看到中国对全球的影响都越来越大,比如对外投资和外贸。中国《反垄断法》是有中国特点的一部竞争法,其实这也符合中国政府立法的意图,大多数辖区法律都体现了自己辖区的特点,尽管有一些辖区并不像中国所描述的这么直接,但大家都非常了解这个特点。中国竞争法有非常特别的背景,作为一个社会主义的市场经济,里面的条款也比较特点。

中国对于其他辖区的竞争法也带来一些挑战,如果你去看中国在全球贸易当中的定位,中国的国企现在都在全球市场参与竞争,竞争在中国非常有特点。我们看到其他国家其实也有国企,但他们的国企数目没有这么多。比如在一个特定的行业当中,国企不会超过一个两个。我们看到在世界500强企业当中,有很多很多的中国银行。两个国企并购是不是应该批准?一旦他们并购,他们可能就要重组,到最后,我们应该把他们当做一个企业去分析还是把他们当做两个企业去分析?

我们看到中国公司有关价格达成了一致意见,如果他们都是国企的话,应该怎样对待?同时在大多数辖区当中,或者说在中国市场当中,有时候你们是允许这样一个行为的。如果能对各个问题都各个击破的话,我们认为还有很长的路要走。

卡特尔在中国有很多的豁免,比如创新能力等等,卡特尔横向合并的法规跟其他辖区也是比较相似的,但自由裁量权更大。中国反垄断法触发了当地及国际公司的一些诉讼。中国如何来应对全球卡特尔?各个机构之间的信息分享或证据分享,证据分享跟卡特尔的关系非常紧密,现在不同机构之间有了多方协议或双边协议,如果单用一个合作协议不一定能够导致信息的交流和互动。为什么呢?有可能背后有一个宽恕政策、宽恕项目,或者有保护保密的协议,或者在之后的法律程序当中有新的证据被发现,所有这些就相当于是双重的角色或者是体系。

接下来我想跟大家讲一下澳大利亚的情况,澳大利亚的人口跟上海差不多,跟中国比我们整个经济体量还是比较小的。事实上我们跟美国有很好的双边合作关系,比如我们签署了司法执法协议,我们跟美国在民法执法方面有合作,事实上我们也用它来应对了全球的卡特尔,并且我们也与新西兰签署了双边的协议,我们跟新西兰在这方面的合作就非常广泛。因为我们两个国家的市场可以进行共同的市场势力调查。另外我们在澳大利亚和新西兰之间是有机构层面广泛合作的。事实上倒数第二点是非常重要的,就是我们的竞争机制,就是ACCC,它有自由裁量权,可以和外国执法机构进行信息分享,不需要有提前签署的双边协议。因此ACCC有很多自由裁量权。

不管我们是否有之前签订的双边协议都可以进行分享,澳大利亚可能是唯一一个这样的国家。新西兰是必须要有国际协议,大家可以去ACCC网站上面具体看一下,过去五年当中ACCC已经与40多个国家机构来进行信息分享,因此我们在信息分享方面是有巨大进展的,并且非常活跃。

最后讲一下《反垄断法》对全球商业和全球市场的重大影响,这个影响是对于合并的影响。今天和昨天我们都经常会涉及到合并,比如很有名的案例,霍尼韦尔和波音的案例,在欧盟和美国之间的决议是不同的。其实其中无分对错,在同样案件调查时,对相同证据和相同案件有不同的处理,因为背后的法律思考不同,有很重要的原因。每一个并购案例其实都是不同的,在我的辖区里面也经常会得出一个不同的结果。

事实上,一个辖区往往会觉得当另一个辖区跟我们决策不同的时候,对方就是错误的,但我觉得并不是这样,其实是没有对错的。还有汇源、可口可乐的兼并案,发生在中国,这是第一个被驳回的合并案例。因此我想要说,并不是所有辖区都有必要来达成相同的结果,我们必须努力统一我们的一些标准,而且需要有一些实质性机构和机构之间的合作。合作在昨天已经有了广泛的讨论,时机要刚刚好,你与其他辖区合作的时候,时机也是非常重要的。

中国对于合并的做法有些特殊。在美国、澳大利亚、中国我们进行合并分析时所采用的方法有共同点,但中国对于合并有更多的自由裁量权。在救济令方面我们往往会来看一下兼并对于竞争会有什么样的影响,然后来看它对经济影响的水平。事实上这是全球的一个做法。

中国对救济令的指南,必须要保证其他商业主体的合法权力,这部分内容还必须要更加具体,而且我们可以有一个机构,我们也可以有行为,或者我们也可以有混合的法律条律。我们有很多的合并案,其中往往有很多的条件捆绑在一起连接在一起,这边的数量大概是30到35个,有很多中国合并的判决,其中其实是包括很多行为性的数据。希望能够来保证整一个供应链上下的现状。

今天早上林航先生演讲当中讲到,在知识产权合并方面诺基亚和微软就是很好的案例。最近一个案例是杜邦和陶氏。中国在合并方面的做法跟其他辖区略有不同,有自己的特殊性。我也在过去听到官员说,我们必须要确定我们的合并不会不会对其他的市场主体或竞争主体产生负面影响。

中国其实已经参与到全球竞争法的立法过程当中,体量非常广泛,因此也引起其他辖区的注意。竞争法律对中国有很大的影响,我们必须要有信息分享,这非常重要,我们还要很好地进行各个案例的评估,并且有相关的政策性或评估方法的协调,这也非常重要。

姚婉:互联网文化娱乐产业中的竞争与知识产权保护

大家好!非常荣幸能够参与中国竞争政策论坛,这个国内竞争法领域最高规格的盛会。在此,首先要对本次大会筹委会的邀请表示由衷感谢。接下来,我将结合网易的实务工作经验,就互联网文化娱乐产业发展中的竞争与知识产权保护问题,与大家分享一些业态信息、实务困境,以及一点个人思考。

近两年,在国家文化复兴政策和社会资本支持的双重推动下,互联网文化娱乐产业的发展进入井喷阶段。在这个聚集了互联网游戏、数字影视、网络文学、动漫、数字音乐和互动直播为一体的内容型产业,数以千万计的版权和专利是整个产业的核心价值所在。可以说,正是这些知识产权,组成了这个今天规模已超3000亿人民币的巨型市场的基础。

如今,我国互联网文娱产业正处于发展的交叉路口,整个行业在努力摸索一条可行的“内容——渠道——变现”的产业链雏形。互联网在经历了近十年飞跃发展过程后,随着时间的推移,人们逐渐意识到此前互联网行业近乎通吃的“免费+广告”双边市场模式在“以内容为王”的互联网文娱产业面前似乎是条走不通的死胡同。内容产业与及时通信、互联网社交等产业,最显著的区别是其不可忽视的知识产权成本。传统双边市场中“免费+广告”模式带来的微薄营收难以支撑内容产品的运营。以世界上最成功的视频网站YouTube为例,这家早在13年用户数量就超10亿,年营收超90亿美金,创下单个视频24亿点击量的互联网巨头,如今仍然挣扎在收支平衡的边缘。全球最具影响力的数字音乐平台Spotify的广告收入仅占其总收入的9%,而其运营成本高达广告收入的十倍。

大家逐渐认识到,只有构建消费者愿意为内容付费的商业模式,产业才可能走向可持续化发展的正轨。摆脱免费、原生态的服务模式是行业共识,而“寻找盈利模式”是摆在互联网文娱产业面前的共同难题。然而,从免费到付费的道路在全世界都是曲折的。在探寻解决盈利问题方式的道路上,我们发现:由于知识产权体系和竞争管理制度上的差异,国内企业和主流国家的同行们选择了不同的行动路径。下面我们就以数字音乐行业为例,来阐释这一现象:

在数字音乐行业,音乐版权是一种必不可少的资源,也是二次创作和提供延伸服务的必需品。音乐版权相较视频、图书有两个显著特点:

其一,在需求替代性方面,由于每个人对于音乐作品的喜好和需求都是个性化的,因此音乐作品之间的可替代性可能远比我们想象的要弱。比如,当用户听不到费玉清的歌曲时,没法用TFBOYS的歌曲来替代。

音乐消费频繁而多变,数字音乐平台最有价值之处正是为消费者在音乐的海洋中大浪淘沙,挖掘可能中意的音乐作品这就要求音乐平台必须储备尽可能丰富的曲库。

值得注意的是,音乐作品与影视作品的消费方式不同,前者是反复收听,多次消费,而后者一般只观看一次,因此音乐作品的生命周期长很多,经典歌曲的价值绝对不亚于那些打榜新歌。正因如此,数字音乐平台的消费者比在线视频的消费者忠诚度高很多,不会因为几首新歌就转换平台,更看重的是平台历史曲库的丰富程度。

因此,对于音乐平台而言,音乐版权合理、公平的获取渠道是参与有效竞争的先决条件,只有在版权完备的基础上,音乐平台间才有就价格和服务开展竞争的可能。

其二,传播是著作权价值实现的根本途径,这一点在音乐作品上表现尤为明显。对于创作者来说,作品的广泛传播很多时候甚至比经济收益重要得多。如果我们将对著作权保护的理解,仅停留在打击侵权的层面,这就只能保证“他人不用”,却并不能实现音乐作品的传播价值了。

我们认为,保护音乐著作权的初衷在于使创作者在分享其作品的过程中获得合理的回报,并以此促进音乐的传播。著作权所谓的“垄断性”也理应在促进传播的前提下去理解。人为使音乐版权稀缺化、或者限缩著作权授权渠道的行为,均有悖于著作权制度的初衷。因此,在音乐产业探索盈利模式进程中,应当时刻保持对“有负初心”的著作权行权行为的警惕性。

接下来,我们以Spotify为例,看看境外翘楚是如何在秉持推动优秀作品传播的初心下,通过提高付费用户率,来保护著作权的。

总部位于瑞典斯德哥尔摩的Spotify是当今全球最为成功的音乐流媒体服务商。就在上个月,Spotify宣布其付费用户总数突破6000万,要知道,Spotify 总用户量不过是1亿4千万,这意味着其付费用户比高达惊人的42.8%。Spotify的成功转化免费用户,凭借的是如下几个妙招:

第一,利用创新算法发现音乐,把握每个用户的个人喜好——Spotify会学习人们对音乐的喜好,并推荐与其欣赏风格相近的歌曲。这也是为什么人们常对Spotify推送的歌曲产生相逢恨晚的感觉。而且使用时间越长,它对用户音乐喜好的理解变会越发精确。也就是说,Spotify会变得越来越懂他的客户,并最终变得无可替代;

第二,推广音乐社交——独乐(yuè)乐(lè)不如众乐乐,自古人们就强调分享音乐所带来的快乐。Spotify正是利用这一理念,借助社交平台提供快速注册服务的同时,推广其音乐服务在社交网络上传播,利用社交的力量提升用户粘性;

第三,提升消费体验——Spotify通过连续播放推荐歌曲给收听者提供的是流畅的音乐情景体验,无论你是在读书、休息、还是跑步,恰如人意的歌曲推送会尽可能贴合人们当时的心境。但如果你是Spotify的免费用户,那么这种享受音乐的感受就会被不时插入的广告打破。权衡之下,很多人情愿付费购买更连贯的音乐体验;

Spotify成功的展现了其音乐服务的价值,而这种价值也逐渐获得了用户的认可并情愿为其付费,可以说Spotify为代表的创新竞争模式是互联网时代,良性、有序竞争的典范。

目光转回到国内,比起Spotify利用算法创新、引领音乐体验变革来提高用户付费率,我们惊叹于国人总是能想到独辟蹊径的问题解决方法。国内的方式来的直白而容易,这种方式称作“独家版权分销”,简单说来,就是唱片公司将其享有的全部数字音乐版权交由一家数字音乐平台对外授权,而唱片公司不再对外授权。相关音乐版权完全由独家经销方决定如何在竞争对手之间进行分配。这种特异化的版权独家经销模式目前只存在于中国市场。

在“内容为王”的文娱产业,掌握版权资源的分配权意味着什么不言而喻。从产业竞争秩序和消费者福利两个角度来看,这种模式颇为值得担忧。当一家竞争者掌握行业核心生产资料的分配权,结果很可能会导致行业中差异化竞争消失。原因在于:

其一,由一家竞争者来决定版权如何分配,版权供给的差异性一定会存在。想必许多在座的年轻人已深有体验,如今在国内用手机听歌,下载一个APP是绝对不够的。不同数字音乐平台间曲库内容存在本质上的差异。消费者需要不断切换APP才能享受到完整的音乐服务,用户体验降低。而这种情况在美国、欧洲、日本等数字音乐普及的国家和地区都是不存在的。

其二,独家版权分配权,还意味着有机会干预竞争对手的经营细节,由此导致经营模式趋同。

其三,数字音乐平台需要向版权方汇报版权使用数据,包括每首歌的播放、下载次数,甚至广告收入。这意味着,企业最为核心运营数据要无保留的提供给竞争对手。

掌握海量独家数字音乐版权,相当于掌握了核心生产资料,使得相关企业可以摆脱行业中的竞争约束。当一家企业挣脱竞争约束,这对消费者而言会意味着什么?

今年是网易创立的第二十个年头,如果我们以人来比喻企业,和网易同期诞生的一批中国互联网企业都已步入“成年”。“走向成年”对于一个企业意味着什么?我觉得首先意味着责任,意味着我们需要担负起享受绝佳发展机遇所必须履行的公平竞争义务;“走向成年”还意味着开拓,互联网企业应当在自己的“弱冠之年”放眼世界,走出去,接受世界通行的竞争规则。

十年前,中国反垄断法正式颁布,中国市场经济和市场法制的建设自此向前迈了一大步,中国经济在应对全球化挑战的这些年也有了坚实的法治基础;十年后,我们带着同样的心情,期待知识产权反垄断指南的出台,期待它能为经营者的市场竞争行为提供更直接的指引。

我的讲话结束了,谢谢大家!

宁立志:反垄断与保护知识产权的协调

感谢先林教授的邀请,这是向各位学习的好机会,也感谢主持人的介绍。决定参加此次会议是在较早前,但被告知要在这个环节发言是在开会头一天,没有充分准备,权就这一单元的主题“反垄断与保护知识产权的协调”临时准备了几点意见。

在美国《95指南》颁布之后不久,我写过一篇文章观察过两者间的关系,反垄断法和知识产权法的关系经历了几个阶段,第一阶段是互不僭越,井水不犯河水,两者没有关联。后来知识产权法不断膨胀,引起了反托拉斯法的关注。第二阶段,是互相渗透。反垄断法也逐渐亮明立场,不能利用知识产权排除和限制竞争。在相互渗透磨合到一定状态后就进入第三阶段,就是互动平衡。

多数经济体在这个关系问题上都已经历或将会经历这样三个阶段,我想,我国也不例外。

关于反垄断和保护知识产权的协调,我从五个方面展开,一个是基本关系,二是反垄断法的谦抑性,三是反垄断法该如何对待知识产权,第四,反垄断法对知识产权该怎样适用,第五,知识产权政策与竞争政策的相互关系。

首先,二者的基本关系。我自己在写文章时把它概括为:知识产权就是垄断权,但不能僭越反垄断法所设定的底线;知识产权就是一种竞争工具,但不能利用这种竞争工具实施不正当竞争。当然这是学术语言,如果用形象通俗的语言来说,我认为反垄断法跟知识产权法就是相爱相杀的关系。二者彼此不可分离,谁都离不开谁,但又长期彼此心里怀有怨恨。不知在座各位生活中有无这样情形?

具体言之,它们的目标具有一致性,但路径又具有差异性。反垄断法和知识产权法,都是为了丰富市场,都是为了促进创新,都是为了最终提升消费者福利,最后都是为了推动社会的进步。在终极目标上是一致的,没有不同。

但它们的路径又不一样,知识产权法是保护独占,反垄断法是打击独占。知识产权法限制自由,反垄断法是鼓励和保护自由。知识产权法以私权路径为主导,反垄断法以公权路径为主导。所以,它们的路径、方法、模式完全不同,甚至相反。这是它们的基本关系。

其次,反垄断法的谦抑性。反垄断法被认为是公法,有严格的法定主义约束,就是法无规定不可为。反垄断法具有强干预性的功能,且其干预是深度干预,弄不好一个企业就被分拆了。正是由于这样的功能使然,反垄断法的动用要慎之又慎。同时,反垄断法的效应也很特殊。反垄断法有放大效应和示范效应,它可以杀一儆百,可以杀鸡儆猴,不对,应是杀猴儆鸡,它可以枪打出头鸟,但如拿捏不好,枪打出头鸟就变成了鞭打快牛。所以,我认为,反垄断法应该有它的谦抑性。

第三,反垄断法到底该怎样对待知识产权?反垄断法之于知识产权,我想强调三点:1、一个基点。这个基点就是反垄断法应承认、尊重和保护知识产权,这是不能轻易颠覆的一个基点。2、一种态度,反垄断法对于知识产权应该有既不缺位,也不越位的待持状态,如果用形象的语言来说,反垄断法对知识产权可以枕戈待旦,但必须非常矜持。3、一个尺度。在其他反垄断法会议上我也讲过这个观点,反垄断法对于知识产权既不能过于严厉,也不能过于温和,要有一把适度的尺子,但可以根据市场结构状况,根据一个国家那个阶段对于创新的需要程度,对待知识产权可以适度地温和,或适度地严厉。

第四,反垄断法对知识产权的适用顺位和技术要求。对知识产权的行使行为到底该如何衡量?我个人提出反垄断法适用的后顺位要求。从法律上进行衡量,要遵守准据法的顺序,首先还是依据知识产权法来衡量,行为在知识产权法中有没有依据,有没有违反知识产权法中的禁止性规范,如果在知识产权法中没问题,但你感觉到它似乎还有问题,可以退而适用民法的一些规定,比如诚实信用原则、禁止权力滥用原则等,进行第二顺位的衡量。第三顺位就是用反不正当竞争法,知识产权本身是一种竞争工具,用这种竞争工具有没有破坏竞争,有没有利用这种竞争工具实施不正当竞争。最后再用反垄断法。这个准据法的顺位,反垄断法放在最后,这是对于知识产权行使行为的衡量,有反垄断法的后顺位要求。

我们在衡量知识产权行使行为时,要判断知识产权行使行为,特别是涉嫌违法行为的违法性质。“知识产权滥用”这是非常笼统和抽象的表述,具体而言是怎么滥用的,我们还要考量细一点。是超越了权利的范围和边界,还是违反了社会公共利益,还是违背了立法宗旨,还是有关知识产权权利人违背了知识产权的行权程序,还是知识产权权利人没有尽到应有的注意义务,不同性质的知识产权滥用行为,我们在适用法律时,所选择的措施也应该有所区别。如果说违反了社会公共利益,违背了立法宗旨,这时法律应该从根本上否定它。如果只对行使权利的程序有所违反,边界有所超越,可以采取相对小动作的一些措施来进行微调。所以,对于知识产权滥用行为性质的判断是非常重要的。

即使是违法的,也要考虑违法行为的正负效应,所有知识产权行使行为,包括知识产权滥用行为,一定是有利有弊的。我们一定要衡量每个知识产权滥用行为是利大于弊,还是弊大于利,如果利大于弊,法律没有介入的理由,如果弊大于利,法律就有理由介入了。当然,这个弊还要看是存在于公法上还是私法上,如果私法能解决,只是当事人之间的损害,是可以在私法以内解决的,不必轻易动用反垄断法。只有弊涉及到公益需要公权出面时,才需要动用反垄断法,所以利弊本身的性质应予区分。

第五,关于知识产权政策和竞争政策的关系。知识产权政策,是保护投资的,是保护产业的,知识产权政策具有临时性色彩,具有工具性色彩。而竞争政策是保护市场的,是保护自由的,所以竞争政策更具有永久性,更具有目的性。换句话说,这两种政策谁更接近终极目标呢?我认为,竞争政策更接近终极目标,而不是知识产权政策。

所以,当一个国家的知识产权政策跟竞争政策有冲突,有协调不了的冲突的时候,在做出政策选择时,我个人主张适当向竞争政策倾斜。谢谢各位!

Mark Snyder:移动通信行业的创新与竞争

感谢许教授的介绍,感谢会议主办方的邀请,让我有机会与大家就移动通信行业中的创新与竞争与大家进行分享。

现场不少人都知道高通,今天大会前边的讨论不少地方也涉及了高通的案例,所以我会尽量少花时间介绍高通的具体信息。这里我只是想提一下,高通是世界领先的创新公司,始终以推动移动通信领域的创新为宗旨。我们有大约两万五千名工程师,致力于研发驱动着蜂窝移动通信产业的前沿技术。目前我们正在全力推动5G移动通信技术的市场化。

我个人在反垄断法的实施方面有不少实践经验。大约三年前,国家发改委开始调查高通时,我的头发比现在多很多。但我是一个乐观主义者,所以我告诉我的妻子,发改委给我节省了不少理发的费用。

言归正传,我们来聊聊创新。今天我想跟大家分享三个方面的观点,首先,在我看来,创新等于变革,变革——尤其是颠覆性的变革,会为我们带来规模巨大的经济增长。这一点在我们的移动通讯行业得到了充分的证明。接下来我会用数字告诉大家,蜂窝通讯技术领域的创新给我们带来的经济成长和发展,就一个技术平台而言,超出了所有人的预期。

这里我想强调一点,创新不是可以凭空实现的。今天早些时候我听到有嘉宾说,就促进创新而言,竞争要比知识产权保护更有效。不排除我是听错了——但我个人观点完全相反。我认为,特定类型的激励机制能够加速创新,而在特定领域如移动通信行业,我们需要通过激励机制对创新进行加速或者“催化”。其中,最重要的激励机制,是创建强有力的知识产权保护法律体系和可靠知识产权执法体制。只有这样,像高通这样的创新公司才会有意愿进一步投入技术和技术研发,而技术研发对于推动行业的发展进步是不可或缺的。

我想说的第二点是,竞争政策的制定和实施必须特别谨慎,以保全对创新的激励机制。刚才有嘉宾都谈到,竞争政策和知识产权制度其实有冲突,至少是存在紧张关系。我认为确实如此,因此我们在引入范围宽广的竞争政策时必须小心,确保在实施竞争法规则时不会降低企业对创新的积极性,尤其是对高通公司所在的重要行业而言。

我想说的第三点是强行颁布全球性的竞争法救济措施的危险性,即这些全球性的救济措施可能与其他主权国家的创新政策构成冲突。这一点今天的其他嘉宾在讨论竞争法律的国际协调时其实也间接涉及了。这方面的危险性,在全球性竞争法救济措施覆盖对知识产权的规制时,尤其突出。这是因为知识产权本质上存在很强的地域性。我认为这一点需要大家尤其是各国竞争监管机构特别注意。

在我看来,中国专门为促进创新的目的而制定、颁布的高瞻远瞩的政策,比世界上任何其他国家都多。我的演讲稿里仅仅列出了近年国务院集中出台的其中若干项政策。今天实在没有时间就这些政策进行具体讨论,而且现场很多朋友对这些政策的理解可能都比我深刻。毋庸讳言,比起中国,美国没有对创新和如何长期、可持续性的推动创新发展,有如此集中和高度的关注。

接下来我们再谈谈移动通讯行业。我希望大家在这个问题上没有太多异议:移动通信是人类历史上最成功的技术平台,其在全球范围内的扩散速度无与伦比。作为一个技术平台,它是最好的创新密集型产业的范例,更是最好的高度激烈竞争的产业的范例。我们只需要看一下消费者在移动通信产品方面选择空间如何巨大——消费者几乎有无穷无尽的新型号的手机可以选择,无论是功能机还是智能机,其中都装备了各式各样的功能。而且在过去许多年中,手机的价格和成本都在不断下降,具有相同功能的手机,一年内价格会发生大幅下降。我认为这些经济数据都指向这个行业是高度竞争的结论,而创新则对这个行业的成功起到了关键作用。

对于移动通信行业的成功,中国也扮演了重要的角色,未来必将对这个行业的发展进步发挥更为重要的作用。2016年中国十大发明专利申请人中,有七家来自移动通信行业,这表明中国移动(微博)通信行业对创新投入很积极,而且对中国知识产权制度的利用也很积极。

再看一些经济数据,这张图实际上只是以表格形式罗列了一些经济统计数据,证明了移动通信技术的巨大成功和对世界经济的巨大贡献。在2009年到2013年的五年当中,移动通信领域的研发方面全球投了超过1.8万亿美元,2014年全球移动通信行业的总收入超过3.3万亿美元,全球范围内创造了上千万的就业。同时,我们也预期在今后的几年中,在移动通信技术研发和基础设施投资方面,各国在2020年之前会再投如4万亿美金。这是波士顿咨询集团在2014年发布的研究报告中的统计数字,这些数字在他们发布研究报告之后又增加了。

具体看看中国的情况。移动通信技术一直都在驱动着中国经济的增长。大家都知道,中国在2012年成了世界上最大的智能手机市场,移动通信行业也在2012年贡献了中国GDP的3.2%,同时在2009到2014年之间,移动通信产业每年的复合增长率达到了17.7%。全世界十大智能手机生产商中 ,七家是中国公司,前五大智能手机生产商中,三家来自中国。这些数字都是移动通信技术对世界经济尤其是中国经济的重大贡献的重要指标。

接下来跟大家聊聊移动通信行业中的创新。我们的手机要进行通讯,必须利用无线频谱资源。每个国家都会分配一定无线频谱用于无线通信,这些频谱是非常稀缺的资源。举个例子,要在一个建筑面积固定的小岛上容纳尽可能多的人口,必须采用非常特别的技术手段才能实现。无线频谱的利用在概念上与这个例子非常相似。随着无线通信系统需要容纳的用户数的大幅增加,用户对手机的使用习惯也发生了根本性变革,从语音通话扩展到数据通信和其他领域,我们必须不断开发出新的技术,以便使无线通信系统能够不断满足用户的新需求,而这是过去的旧技术所无法实现的。这张图片显示了过去10年当中,蜂窝无线数字通信流量上升的情况。出于某些原因,近来有些人说高通公司的技术主要用于支持语音通信,因此随着移动通信系统从语音向数字通信的演变,高通公司的技术的价值降低了。这与事实完全不符。原因很简单,各位手机中的技术所有功能,几乎都要大量用到数据通信,而高通公司过去许多年中所致力于解决的技术挑战,正是数据通信,而不是语音通信。各位可以在这张图中看出,过去十年中语音通信的流量基本保持稳定,而数据通信则发生了千百倍的增长,这正是手机如此普及,对我们如此重要的原因。如今大家每天早上一醒来,看到的第一件东西可能都是手机。数据通信量的增加带来了一些新的挑战,这正是高通公司的核心优势所在,是高通致力于通过各代全球移动通信标准解决的问题。大家可能都听说过1G、2G、3G、4G以及5G通信标准,这些标准是移动通信行业对我们所开发的各种技术方案的通俗叫法,正是这些技术促生了行业的成长,也是这些技术使得我们的手机能够实现各种功能。如果没有解决这些技术挑战,我们不可能每一个人口袋当中都装着这样一台移动计算设备。

现在技术发展的趋势是5G,在5G发展道路上高通已经走了5年。在移动通信行业,为了解决新的技术问题,通常在技术实现商业化之前5到10年我们就要开始技术研发。5G的 一个突出特点,是我们将可以把数以十亿计的设备连接到一起。5G时代,我们将实现车联网、智能城市,将以更低的成本和能耗实现更安全更大规模的数据通信。

刚才我们简单回顾了高通对移动通信行业的贡献和移动通信技术的巨大成功,接下来我们聊聊竞争政策。竞争政策必须确保社会的创新动力。我刚才提到,我们在技术实现商业化5到10年之前就开始风险极高的技术研发,像行业中一些其他公司一样,向技术研发投入了数以十亿计的经费。知识产权是保护我们的研发投资并最终赢得回报的唯一方式,因此建立可靠的知识产权保护体系对于我们的行业至关重要。今天我听到嘉宾讨论如何进行严谨的经济分析,如何评估行业中不同竞争者行为的正当理由,我认为这种态度对我所在的行业尤为重要。在采取监管行为之前,我们需要首先考虑的是监管措施会不会扼杀这个行业的创新动力和破坏产业的良性创新循环。

我听到今天有嘉宾讨论如何利用反垄断法中的不公平高价条款来限制专利权人所能收取的许可费水平。对此我想说的是,我能理解有些公司或专利权人的其他竞争对手有以更低的价格获取别人专利技术的利益动机,但是,这么做的时候,这些公司应该考虑这种做法对整个行业中多数公司的创新活动会造成什么样的长期影响。我不认为这些公司对其中的制度机理有很充分的认识。

在反垄断执法中,应当评估动态效果,并且动态效果分析相对于静态效果分析应当发挥更重要的作用。反垄断执法机构应当考虑整个生态系统,考虑今天的创新对后续创新以及对整个生态系统的发展会产生什么样的影响。

刚才我给大家举了很多全球的经济数据,大家可以看到,移动通信生态系统中不只是几家手机生产商,而是包含大量技术和应用程序供应商、基于移动互联网的销售商等。反垄断执法机构需要考虑这些动态效果,而不是在执法的决策过程中只依仗静态分析方法和数据,如市场份额等。

我要讲到的最后一个问题是强行颁布具有域外效力的反垄断救济措施的危险性。大家知道,知识产权本质上具有强烈地域性。以专利为例,专利权仅在其申请和授权国的法域内有效,而这些权利构成了反映一国在创新、经济和法律等多方面考量的综合性框架。一个国家,比如中国,所采取的创新政策,与该国的创新和经济政策之间是无缝连接并交互运行的。这种情况下,如果另一个国家,比如韩国,所颁布的反垄断救济措施,对中国专利的许可构成干涉,将破坏我们前面提到的这种反映了中国自身对创新、经济等因素的综合考量框架。因此,在知识产权领域,我们需要特别关注一国颁布的反垄断救济政策对其他国家政策的干涉和影响,特别关注相关规则的国际协调。

谢谢大家。(本文源自腾讯科技网。)

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